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Kartellrecht
I. Kartellrecht in der Bundesrep. D.: 1. Die Geschichte des deutschen Kartellrecht wird durch eine Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1897 geprägt, wonach die Kartellbildung im Rahmen der Vertragsfreiheit allgemein als zulässig angesehen wurde, da sich das Recht auf Gewerbefreiheit nur gegen den Staat, nicht jedoch auch gegen private wirtschaftliche Machtbildung richte. Diese Entscheidung hatte zur Folge, daß das Deutsche Reich in den folgenden Jahrzehnten zum klassischen Land der Kartelle wurde. Abgesehen von einer Kartellenquête 1903-1905 kam es erst 1923 zur Verordnung gegen Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen. Die Nationalsozialisten erließen am 15. 7. 1933 das sog. Zwangskartellgesetz, um ein Instrument zur Lenkung der Wirtschaft nach ihren Vorstellungen zu gewinnen. - Nach Teil III Art. 12 des Potsdamer Abkommens sollte die deutsche Wirtschaft in kürzester Zeit dezentralisiert werden, um die übermäßige Konzentration der deutschen Wirtschaftskraft aufgrund von Kartellen, Syndikaten, Trusts und anderen Monopolstellungen (Monopole) zu vernichten. Im Jahre 1947 erließen daher die amerikanischen, englischen und französischen Militärregierungen Dekartellierungsgesetze bzw. -verordnungen, die zwei Hauptziele verfolgten: (1) Beseitigung der deutschen Wirtschaftsmacht und Rüstungskapazität (Entflechtung einzelner Wirtschaftssektoren als Ausdruck der politischen Zielsetzung); (2) Durchsetzung des Prinzips der Wettbewerbsfreiheit in Deutschland (wirtschaftspolitische Zielsetzung in starker Anlehnung an die amerikanische Antitrustpolitik; Wettbewerbspolitik). - 2. Entstehungsgeschichte und Ziele des GWB: Am 1. 1. 1958 ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Kraft getreten und hat die alliierten Dekartellierungsbestimmungen von 1947 abgelöst. Das GWB ist zum einen durch die ordnungspolitischen Vorstellungen des Ordoliberalismus, zum anderen durch das US-amerikanische Vorbild beeinflußt worden. Das Gesetz geht davon aus, daß die "Wettbewerbswirtschaft die ökonomischste und zugleich demokratischste Form der Wirtschaftsordnung" sei; insofern liegen dem GWB sowohl ökonomische als auch gesellschaftspolitische Zielfunktionen zugrunde. - Novellierungen: Das GWB ist seit 1958 fünfmal novelliert worden, zuletzt am 1. 1. 1990, wobei eine großzügigere Haltung gegenüber Kartellabsprachen zur Förderung der Kooperation i. w. S. und eine zunehmend kritische Haltung gegenüber der Konzentration zu beobachten ist. - 3. Die wichtigsten Vorschriften des GWB: a) Erfassung der Verhandlungsstrategie: Das GWB ist durch ein grundsätzliches Verbot horizontaler Verträge und Beschlüsse charakterisiert, soweit diese geeignet sind, die Erzeugung oder Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen (§1 GWB). Vertikale Verträge sind dagegen nur insoweit nichtig, als sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränken, die er mit Dritten schließt (§ 15 GWB). Die partielle Generalklausel des §15 GWB erfaßt also - anders als §1 GWB - nur sog. Inhaltsbeschränkungen in Zweitverträgen. Das Verbotsprinzip wird ergänzt durch das Verbot aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen in §25 Abs. 1 GWB. - Einschränkungen: Das relativ strikte Verbotsprinzip in den §§1 und 15 GWB ist von Anfang an in den §§2-8 und 16 ff. GWB für bestimmte Tatbestände eingeschränkt; die wettbewerbspolitische Rechtfertigung dieses Ausnahmekatalogs ist umstritten. Die Ausnahmen betreffen z. B. Konditionen- und Rabattkartelle (§§2 und 3 GWB), Export- und Importkartelle zur Förderung des Außenhandels (§§6 und 7 GWB) sowie die Preisbindung der zweiten Hand für Verlagserzeugnisse (§§ 16 f. GWB). Im Interesse der Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen sowie des Ausgleichs gewisser Wettbewerbsnachteile sind im Laufe der Jahre eine Reihe von Ausnahmen in das GWB eingeführt worden, die als Kooperation i. w. S. bezeichnet werden können (§§5 a - 5 c GWB). - b) Erfassung der Behinderungsstrategie: Der Behinderungsmißbrauch marktbeherrschender Unternehmen wird durch die Generalklausel des §22 GWB erfaßt. Die Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift erfaßt nicht nur den sog. Ausbeutungsmißbrauch gegenüber vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen (vertikal, z. B. Benzinpreisverfahren), sondern auch den sog. Behinderungsmißbrauch gegenüber tatsächlichen oder potentiellen Konkurrenten (horizontal), was die Übersicht "Kartellrecht" verdeutlicht. (1) Marktbeherrschung i. S. des §22 Abs. 1 GWB liegt dann vor, wenn ein Unternehmen ohne Wettbewerber ist (Monopolfall) oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (Teilmonopol) bzw. eine imVerhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (marktstarkes Unternehmen). Unternehmensgruppen werden als marktbeherrschend i. S. des §22 Abs. 2 GWB angesehen, soweit innerhalb der Gruppe kein wesentlicher Wettbewerb besteht (enges Oligopol) und die Oligopolgruppe gegenüber anderen Unternehmen eine überragende Marktstellung hat (enges Teiloligopol). (2) Um den unbestimmten Rechtsbegriff "Marktbeherrschung" i. S. des §22 justitiabel zu machen, sind im Rahmen der Zweiten GWB-Novelle im Jahre 1973 eine Reihe von Legalvermutungen eingeführt worden (§22 Abs. 3 GWB). Danach ist ein einzelnes Unternehmen marktbeherrschend, wenn es mindestens ein Drittel des relevanten Marktes kontrolliert (Vermutungstatbestand). Eine Unternehmensgruppe wird als marktbeherrschend angesehen, wenn drei oder weniger Unternehmen zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln oder mehr haben. (3) Im Rahmen der Fünften GWB-Novelle im Jahre 1989 ist der unbestimmte Rechtsbegriff der überragenden Marktstellung i. S. des §22 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch zwei zusätzliche nachfragebezogene Strukturmerkmale (Umstellungsflexibilität eines Unternehmens und Alternativen der Marktgegenseite) konkretisiert worden. (4) Mangels einer Legaldefinition für den unbestimmten Rechtsbegriff Mißbrauch ist die Erfassung des Behinderungsmißbrauchs weitgehend unwirksam geblieben (Ausnahme: Erfassung von Kopplungsgeschäften und Treuerabatten). (5) Die Generalklausel des §22 GWB wird durch eine Reihe von Spezialvorschriften ergänzt, die andere typische Formen des Behinderungsmißbrauchs in Gestalt von Boykott und Lieferverweigerung, Diskriminierung sowie Ausschließlichkeits- und Kopplungsbindungen erfassen (§§18, 25 Abs. 2 und 3 sowie 26 GWB). - c) Erfassung der Konzentrationsstrategie: Das GWB hat ursprünglich Marktmacht nicht per se als schlecht betrachtet, sondern nur den Mißbrauch dieser Marktmacht. Entsprechend dieser Philosopohie enthielt das Gesetz bis zur Einführung der Fusionskontrolle im Jahre 1973 nur eine Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des §22 GWB, d. h., die Behinderung von Mitbewerbern sowie die Ausbeutung vor- oder nachgelagerter Wirtschaftsstufen konnte durch Mißbrauchsverfügung von den Kartellbehörden ex post untersagt werden. - Die großen Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Vorschrift sowie eine veränderte Philosophie, wonach Marktmacht zumindest als wettbewerbsgefährdend angesehen wird, haben im Rahmen der zweiten GWB-Novelle im Jahre 1973 zu einer Zusammenschlußkontrolle von großen Unternehmen geführt. Die Untersagung eines Zusammenschlusses ist an folgende Voraussetzungen geknüpft: (1) Es muß sich um einen Zusammenschluß i. S. des §23 Abs. 2 GWB handeln, der nicht unter die Toleranzklausel des §24 Abs. 8 GWB fällt (sog. Aufgreifkriterien), und (2) welcher eine marktbeherrschende Stellung i. S. des §22 Abs. 1-3 GWB schafft oder verstärkt; (3) es sei denn, die beteiligten Unternehmen weisen nach (Umkehr der Beweislast), "daß durch den Zusammenschluß auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und daß diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen" (§24 Abs. 1 GWB - sog. Eingreifkriterien). - Ministerfusion: Wenn das Bundeskartellamt einen Zusammenschluß untersagt hat, kann der Bundesminister für Wirtschaft dennoch den Zusammenschluß gem. §24 Abs. 3 GWB erlauben, wenn "die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluß durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist ". - Gem. §24b GWB ist eine Monopolkommission errichtet worden, die die Entwicklung der Unternehmenskonzentration in der Bundesrep. D. und die Anwendung der entsprechenden Vorschriften regelmäßig begutachten soll. - d) Erfassung der Ausnahmebereiche: Die §§99-103 a GWB stellen eine Reihe von Wirtschaftsbereichen aufgrund tatsächlicher oder nur vorgeschützter Besonderheiten teilweise oder gänzlich von der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen frei: (1) §99 GWB für Unternehmen der Verkehrswirtschaft, (2) §100 GWB für die Landwirtschaft, (3) §101 GWB für die Deutsche Bundesbank, die Kreditanstalt für Wiederaufbau, Staatsmonopole sowie die Montanunternehmen, (4) §102 GWB für Banken und Versicherungen, (5) §102 a GWB für Verwertungsgesellschaften (z. B. GEMA) sowie (6) §§103/103 a GWB für Versorgungsunternehmen. - Die mehr oder minder freigestellten Wirtschaftsbereiche unterliegen einer Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörden (§§102, 102 a, 103 und 104 GWB), die allerdings wie jede Mißbrauchsaufsicht mehr oder minder unwirksam ist. - 4. Zuständigkeiten bei der Anwendung des Kartellgesetzes: Abgesehen von der Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft für Kartelle i. S. von §8 GWB (sog. Ministerkartelle) und Fusionen i. S. von §24 Abs. 3 GWB (sog. Ministerfusionen) sowie der Landeskartellbehörden für rein regionale Wettbewerbsbeschränkungen, ist für die Durchsetzung des Kartellgesetzes allein das Bundeskartellamt in Berlin zuständig (§44 GWB), das in erster Instanz entscheidet. Das Bundeskartellamt hat ca. 250 Mitarbeiter, davon ca. 115 Akademiker. Zuständig für die Überprüfung der Entscheidungen des Bundeskartellamtes ist im Beschwerdeverfahren das Berliner Oberlandesgericht (Kammergericht) und im Rechtsbeschwerdeverfahren der Bundesgerichtshof. - 5. Verfahrensrecht im GWB: Zur Durchsetzung des Kartellgesetzes bestehen verschiedene verfahrensrechtliche Möglichkeiten: (1) Bußgeldverfahren gem. §38 GWB mit Geldbußen bis zu max. 1 Mio. DM, darüber hinaus bis zum Dreifachen des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses; (2) Verwaltungsverfahren als reines Anmelde-, Widerspruchs- oder Erlaubnisverfahren bei Kartellen sowie als Untersagungs- oder Mißbrauchsverfahren z. B. bei Fusionen oder bei der Kontrolle von legalisierten rechtlichen oder faktischen Wettbewerbsbeschränkungen; (3) Private Schadensersatz- und Unterlassungsklagen gem. §35 GWB bei Verletzung einer Vorschrift oder rechtskräftigen Verfügung, die den Schutz eines anderen bezweckt. Die Zuständigkeit für diese Klageart liegt bei den Zivilgerichten (Landgericht, OLG und BGH).
II. Kartellrecht in der Europäischen Union: Die deutsche Wettbewerbsordnung wird heute nicht mehr allein durch das deutsche Recht bestimmt. Neben das deutsche Wettbewerbsrecht sind vielmehr durch die Art. 60, 65 und 66 EGKS-Vertrag vom 18. 4. 1951 sowie die Art. 85 und 86 EG-Vertrag (EGV) und die Europäische Fusionskontroll-Verordnung (FKVO) vom 21. 12. 1989 auch Regelungen auf europäischer Ebene getreten. - 1. Entstehungsgeschichte und Ziele: Aus dem sog. Schumanplan und der Idee einer europäischen Föderation entwickelte sich der Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS), der 1952 in Kraft trat. Wegen der krisenhaften Entwicklung auf dem Kohle- und Stahlmarkt waren die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des EGKS-Vertrages insgesamt wenig effektiv. 1957 wurden durch die Römischen Verträge die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG; jetzt EG) und die Europäische Atomgemeinschaft (EAG) gegründet. Der EG-Vertrag verfolgt mit seinen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften vor allem das Ziel, einen Gemeinsamen Markt für alle Waren und Leistungen zu errichten und die Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten schrittweise einander anzunähern (vgl. Art. 2 EGV). Der europäische Binnenmarkt soll primär marktwirtschaftliche Züge tragen, da er u. a. durch die Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs geschaffen werden soll; die entsprechende Vorschrift des Art. 3 lit. f EGV wird durch die Wettbewerbsregeln der Art. 85-90 EGV konkretisiert, die den zwischenstaatlichen Handel vor Beschränkungen und Behinderungen mittels eines Kartell- und Machtmißbrauchsverbotes schützen sollen. Allerdings ist gem. dem Maastrichter Vertrag das in Art. 3 lit. f EGV verankerte System unverfälschten Wettbewerbs durch eine neue lit. l modifiziert worden, welche "die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Industrie der Gemeinschaft" und damit industriepolitische Zielsetzungen i. S. von Art. 130 EGV verfolgt (Industriepolitik). Damit ist die Gefahr einer gemischten Wirtschaftsordnung à la française nicht auszuschließen. - 2. Die wichtigsten kartellrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrages: Die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrages bezwecken, den innereuropäischen Handel vor Beschränkungen und Behinderungen mittels Absprachen oder Machtmißbrauch zu schützen. Der Schutzzweck der Art. 85 und 86 EGV geht daher primär dahin, den zwischenstaatlichen Handel in der EG vor Beeinträchtigungen zu schützen, die für die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes nachteilig sind, wenn z. B. Handelsschranken errichtet oder verfestigt und die gewollte gegenseitige Durchdringung der Märkte erschwert werden. - a) Erfassung der Verhandlungsstrategie: Gem. Art. 85 EGV sind horizontale und vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Beschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Diese den §§1 und 15 GWB sowie sec. 1 Sherman Act vergleichbare Generalklausel ist durch zahlreiche Beispiele in Art. 85 Abs. 1 lit. a-e EGV konkretisiert worden; so sind insbes. die mittelbare oder unmittelbare Festsetzung von An- oder Verkaufspreisen oder sonstiger Geschäftsbedingungen, die Einschränkung von Erzeugung, Absatz, technischer Entwicklung oder Investitionen, Gebietsabsprachen, kollektive Diskriminierungen und Kopplungsverträge verboten. - Das generelle Verbot des Art. 85 Abs. 1 EGV ist mittlerweile durch eine Fülle von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des Europäischen Gerichtshofes konkretisiert worden, die sich in drei Fallgruppen systematisieren lassen: (1) Horizontale Absprachen, die mittels der verschiedensten rechtlichen Instrumente den eindeutigen Zweck verfolgen, die Trennung in nationale Märkte aufrecht zu erhalten und damit die Schaffung eines größeren gemeinsamen Marktes zu verhindern. (2) Vertikale Absprachen, die den Zweck verfolgen, die ausländischen Abnehmer oder die Exporteure selbst vor Parallelimporten und damit vor Wettbewerb zu schützen, da damit die von den Europäischen Verträgen gewollte Durchdringung der nationalen Märkte verhindert wird. (3) Ausübung gewerblicher Schutzrechte (Patente, Know-how, Warenzeichen) und Urheberrechte, wenn der zwischenstaatliche Handel spürbar beeinträchtigt wird. Die europäische Rechtsprechung unterscheidet daher zwischen dem bloßen Bestand gewerblicher Schutzrechte und ihrer Benutzung zu wettbewerbsbeschränkenden Zwecken. - Die genannten Fallgruppen verdeutlichen die Position des Europäischen Gerichtshofes, wonach es entscheidend darauf ankommt, ob eine Maßnahme unmittelbar oder mittelbar dazu geeignet ist, die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes durch Errichtung von Handelsschranken und damit die vom Vertrag gewollte gegenseitige Durchdringung der nationalen Märkte zu behindern. - Einschränkungen: Das relativ strikte Verbotsprinzip des Art. 85 Abs. 1 EGV ist jedoch in Art. 85 Abs. 3 EGV eingeschränkt worden. Die Europäische Kommission kann danach das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EGV auf bestimmte Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen für nicht anwendbar erklären, und zwar nicht nur im Einzelfall, sondern auch als sog. Gruppenfreistellung, wodurch bestimmte Vertragstypen generell von der Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EGV ausgenommen sind. - Voraussetzungen: Jede Freistellung, auch die Gruppenfreistellung setzt voraus, daß die vier Bedingungen des Art. 85 Abs. 3 EGV erfüllt sind: (1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts. Dies soll erfolgen unter (2) angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn, wobei (3) die auferlegten Beschränkungen für die Verwirklichung dieser Ziele unerläßlich sein müssen und (4) der Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren nicht ausgeschaltet wird. - Im Interesse der Rechtssicherheit der Unternehmen und der verwaltungsmäßigen Vereinfachung hat die Europäische Kommission im Rahmen sog. Gruppenfreistellungs-Verordnungen bestimmte Arten (Typen) von horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen von der Anwendung des Kartellverbots des Art. 85 Abs. 1 EGV freigestellt: (1) Spezialisierungsvereinbarungen gem. Verordnung (VO) Nr. 417/85; (2) Alleinvertriebsvereinbarungen gem. VO Nr. 1983/83; (3) Alleinbezugsvereinbarungen gem. VO Nr. 1984/83; (4) Vereinbarungen über Patentlizenzen gem. VO Nr. 2349/84; (5) Kooperationsvereinbarungen auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung gem. VO Nr. 418/85; (6) Vereinbarungen über das einstufige Vertriebs- und Dienstleistungsfranchising gem. VO Nr. 4087/88; (7) Know-how-Vereinbarungen gem. VO Nr. 556/89. - Die Europäische Kommission verwendet im wesentlichen folgende Kriterien für Gruppenfreistellungen: Relativer Marktanteil, absolute Umsatzgrößen und/oder zeitliche Begrenzung der in Anspruch genommenen Wettbewerbsbeschränkung. - Anwendung: Besonders großzügig steht die Kommission heute der Kooperation bei der Entwicklung und Durchsetzung neuer Technologien - selbst bei Beteiligung von Großunternehmen - gegenüber, da finanzieller Aufwand und Marktrisiken oft sogar die finanziellen Ressourcen von Großunternehmen übersteigen (Technologiepolitik). Das ursprünglich strikte Verbotsprinzip des Art. 85 Abs. 1 EGV ist von der Kommission zwar mittels genereller Freistellung zum Teil in ein Mißbrauchsprinzip umfunktioniert worden; jedoch geht die Europäische Kommission im Falle einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels konsequent gegen alle horizontalen und auch vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen - ungeachtet ihrer Rechtsform - vor. - b) Erfassung der Behinderungsstrategie: Die Generalklausel des Art. 86 EGV verbietet die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. - Anders als in §22 GWB wird der Marktbeherrschungsbegriff jedoch nicht näher erläutert; es bestehen auch keinerlei Legalvermutungen, die der Kommission den Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung erleichtern würden. Nach der Rechtsprechung des EuGH gilt ein Unternehmen auf einem Bedarfsmarkt (relevanter Markt) als marktbeherrschend, wenn es die Fähigkeit zur Entwicklung unabhängiger Marktstrategien besitzt, d. h., wenn es über einen vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt; das ist der Fall, wenn ein Unternehmen ohne große Rücksichtnahme auf Wettbewerber (horizontal) bzw. Lieferanten oder Abnehmer (vertikal) handeln kann (Marktverhaltenstest). Dabei ist es nicht erforderlich, daß das Unternehmen im Bereich der gesamten EG eine beherrschende Stellung besitzt; vielmehr reicht es aus, wenn eine solche in einem wesentlichen Teil vorliegt. - Der unbestimmte Rechtsbegriff Marktbeherrschung ist von der Rechtsprechung zudem durch eine Reihe von Strukturmerkmalen konkretisiert worden (Marktstrukturtest): (1) Relativer Marktanteil (von 40% oder mehr) sowie großer Abstand zu den Konkurrenten, (2) vertragliche und sonstige Beziehungen zu aktuellen oder potentiellen Konkurrenten, (3) Beteiligungen und personelle Verflechtungen, (4) Verbindungen zu Abnehmern oder Lieferanten, (5) Finanzkraft eines Konzerns, (6) technologische Vorsprünge vor Konkurrenten, (7) Besitz von Schutzrechten und berühmten Warenzeichen, (8) Fehlen potentieller Konkurrenten sowie (9) Abhängigkeit der Abnehmer. - Um die Anwendung des Mißbrauchsverbotes praktikabler zu machen, erhält Art. 86 EGV vier Regelbeispiele, die die generelle Mißbrauchsklausel konkretisieren. Insbes. sind die Dieskriminierung von Handelspartnern (lit. c) sowie die sachlich nicht gerechtfertigte Kopplung verschiedener Leistungen (lit. d) verboten. Ähnlich wie im deutschen Recht ist der Nachweis eines Verschuldens oder einer Sittenwidrigkeit beim Mißbrauch nicht notwendig; vielmehr ist allein entscheidend, ob das Verhalten objektiv im Widerspruch zu den Zielen des Gemeinsamen Marktes steht (objektiver Mißbrauchsbegriff). Grundsätzlich sind daher alle Maßnahmen beherrschender Unternehmen mißbräuchlich, die auf eine Abschottung schon beherrschter oder die Eroberung weiterer Märkte durch wettbewerbsbeschränkende Praktiken abzielen. - c) Erfassung der Konzentrationsstrategie: (1) Marktergebniskontrolle marktbeherrschender Unternehmen: Das Verbot des Art. 86 EGV erfaßt nicht nur den Behinderungsmißbrauch, sondern auch den Ausbeutungsmißbrauch marktbeherrschender Stellungen gegenüber vor- bzw. nachgelagerten Wirtschaftsstufen. Anders als §22 GWB mit seiner generellen Mißbrauchsklausel, die erst im Rahmen der 4. GWB-Novelle im Jahre 1980 durch Beispiele konkretisiert worden ist, enthält Art. 86 Abs. 2 EGV Regelbeispiele für den Ausbeutungsmißbrauch: unmittelbare oder mittelbare Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (lit. a) sowie Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher (lit. b). - Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist ein Preis mißbräuchlich überhöht, wenn ein übertriebenes Mißverhältnis zwischen den tatsächlich entstandenen Kosten und dem tatsächlich verlangten Preis besteht (Kosten-Gewinn-Konzept) und bei dem der erzwungene Preis absolut oder im Vergleich zu Konkurrenzprodukten (Vergleichsmarkt-Konzept) unangemessen ist. Geschäftsbedingungen werden dann als mißbräuchlich angesehen, wenn sie die Freiheit der Vertragspartner unbillig beeinträchtigen; die Unbilligkeit muß dabei durch Abwägung der Interessen aller Beteiligten und der Wirkungen auf die Interessen Dritter festgestellt werden. (2) Fusionskontrolle: Der EWG-Vertrag hatte ursprünglich - im Gegensatz zu Art. 66 Montan-Union-Vertrag (MUV) - keine Zusammenschlußkontrolle vorgesehen. Die Kommission hatte bereits 1973 einen Vorschlag für eine Fusionskontrollverordnung des Rates erarbeitet, der jedoch vom Europäischen Ministerrat erst am 21. 12. 1989 verabschiedet wurde und folgendes vorsieht: Erstens: Die Fusionskontrolle gilt für alle Zusammenschlüsse i. S. von Art. 3 FKVO mit gemeinschaftsweiter Bedeutung, die nach Art. 1 Abs. 2 FKVO dann gegeben ist, wenn der weltweite Gesamtumsatz aller am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen mehr als 5 Mrd. ECU und der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 250 Mio. ECU beträgt (Aufgreifkriterien), es sei denn, die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen erzielen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat (implizite Vermutung für die Nicht-Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels). Zweitens: Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch welche wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert wird, sind von der Europäischen Kommission für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären (Eingreifkriterium i. S. des Art. 2 Abs. 3 FKVO). Bei der Prüfung des Zusammenschlusses hat die Europäische Kommission gem. Art. 2 Abs. 1 lit. b FKVO - ähnlich wie in §22 Abs. 1 Nr. 2 GWB - die wirtschftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, ihren Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, die rechtlichen oder tatsächlichen Marktzutrittsschranken, die Entwicklung des Angebots und der Nachfrage bei den jeweiligen Erzeugnissen und Dienstleistungen (Marktphase) sowie die Interessen der Zwischen- und Endverbraucher zu berücksichtigen. Dazu geht Ziff. 15 der Erwägungsgründe von der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aus, wenn der kombinierte Marktanteil 25% nicht überschreitet. Diese Marktstrukturmerkmale sollen wirksamen Wettbewerb konkretisieren. Drittens: Bei der Prüfung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem gemeinsamen Markt hat die Kommission jedoch gem. Art. 2 Abs. 1 lit. b FKVO auch "die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts, sofern diese dem Verbraucher dient und den Wettbewerb nicht behindert", zu berücksichtigen. Diese kontroverse Klausel, die eine Abwägung zwischen der Aufrechterhaltung und Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs, wie er in Art. 1 Abs. 1 lit. b FKVO mit Hilfe verschiedener Marktstrukturmerkmale konkretisiert worden ist, und dem technischen Fortschritt als einem Performance-Element erlaubt, ist nunmehr in enger Anlehnung an den Wortlaut des Art. 85 Abs. 3 EGV formuliert worden. Je nach Interpretation des Eingreifkriteriums durch die Kommission kann wirksamer Wettbewerb i. S. der Aufrechterhaltung kompetitiver Marktstrukturen, welche quasi automatisch zu wirtschaftlichem und technischem Fortschritt führen, oder i. S. einer Industriepolitik verstanden werden, die durch direkte staatliche Maßnahmen den wirtschaftlichen und technischen Fortschritt fördern soll. Viertens: Zusammenschlüsse i. S. von Art. 1 FKVO sind gem. Art. 4 FKVO innerhalb einer Woche bei der Kommission anzumelden und dürfen gem. Art. 7 Abs. 1 FKVO während der auf die Anmeldung folgenden drei Wochen nicht vollzogen werden (strikte ex-ante-Kontrolle). Fünftens: Gem. Art. 21 FKVO besitzt die Europäische Kommission die ausschließliche Zuständigkeit für die europäische Fusionskontrolle, es sei denn, daß die EG gem. Art. 9 FKVO im Falle rein regionaler Wettbewerbsbeschränkungen den Fall an die nationale Kartellbehörde überweist (sog. Lokalklausel), oder die Mitgliedstaaten gem. Art. 21 Abs. 3 FKVO geeignete Maßnahmen zum Schutz anderer berechtigter Interessen (z. B. öffentliche Sicherheit, Medienvielfalt oder Aufsichtsregeln) treffen (sog. englische Klausel). - Insbes. das sehr weit gefaßte Eingreifkriterium und die damit verbundene Gefahr, daß die Fusionskontrolle zu Zwecken der Struktur- und Industriepolitik mißbraucht wird, waren bis zum Schluß äußerst kontrovers. - d) Erfassung der Ausnahmebereiche: Als Bereichsausnahme (vgl. die §§99-103 a GWB) ist gem. Art. 42 EWGV nur die Landwirtschaft von der Anwendung der Art. 85 und 86 EWGV freigestellt (VO Nr. 26/62). Im Gegensatz zum deutschen Recht unterliegen daher alle übrigen Wirtschaftsbereiche grundsätzlich den Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrages. - Für eine Reihe von Wirtschaftszweigen sind allerdings wettbewerbsrechtliche Sonderregeln erlassen worden: (1) für den Eisenbahn-, Straßen und Binnenschiffahrtsverkehr durch die VO Nr. 1017/68, (2) für den Seeverkehr durch die VO Nr. 4056/86 sowie (3) für den Luftverkehr durch die VO Nr. 3975/87, die klarstellt, daß die Wettbewerbsregeln auch auf den Luftverkehr innerhalb eines Mitgliedstaates Anwendung finden. Gem. VO Nr. 3976/87 kann die Europäische Kommission für technische Kooperationen Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen. - Alle übrigen Wirtschaftsbereiche, die wie z. B. Banken und Versicherungen, Bundespost, Verwertungsgesellschaften (z. B. Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA), Verwertungsgesellschaft WORT) oder Versorgungsunternehmen von der Anwendung der Vorschriften des GWB weitgehend freigestellt sind, unterliegen den Art. 85 und 86 EGV, so daß - im Falle einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels - die Freistellung der Bereichsausnahmen nach nationalem Recht langfristig an Bedeutung verlieren dürfte. - 3. Zuständigkeiten bei der Anwendung des EG-Kartellrechts: Zuständig für die Durchsetzung des Europäischen Wettbewerbsrechts ist gem. Art. 9 der VO Nr. 17/62 grundsätzlich die Europäische Kommission in Brüssel. Die Generaldirektion Wettbewerb hat etwa 350 Mitarbeiter, davon ca. 180 Akademiker. Gegen die Entscheidungen der EK kann Nichtigkeitsklage vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) erhoben werden (Art. 173 und 1974 EGV), der auch in den bei ihm anhängigen Sachen die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen kann (Art. 186 EGV); dem EuGH ist seit 1989 ein Europäisches Gericht Erster Instanz vorgeschaltet. Die erste Instanz hat die Entscheidungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überprüfen, während die zweite Instanz auf die Entscheidung von Rechtsfragen beschränkt ist. - 4. Verfahrensrecht im Europäischen Kartellrecht: Zur Durchsetzung des europäischen Kartellrechs bestehen analog zum deutschen Kartellrecht verschiedene verfahrensrechtliche Möglichkeiten: - a) Im Bußgeldverfahren können gem. Art. 15 der VO Nr. 17 Geldbußen bis zu 1 Mio. Rechnungseinheiten und darüber hinaus bis zu 10% des letzten Jahresumsatzes zur Durchsetzung der in Art. 85 und 86 EGV enthaltenen Verbote festgesetzt werden. Anders als im deutschen und amerikanischen Recht ist allerdings eine Verhängung von Geldbußen nur gegen Unternehmen, nicht gegen natürliche Personen möglich. - b) Das Verwaltungsverfahren kann verschiedene Formen annehmen: Negativattest, Anmelde- und Freistellungsverfahren, objektives Verfahren zur Abstellung von Verstößen gegen die Art. 85 und 86 EGV, Anmelde- und Widerspruchsverfahren sowie das einfache Verwaltungsschreiben (comfort letter). - c) Private Schadensersatz- und Unterlassungsklagen sind nach dem europäischen Recht nicht vorgesehen. Da die Art. 85 und 86 EGV jedoch Schutzgesetz i. S. des §823 Abs. 2 BGB sind, kann als zivilrechtliche Sanktion auch eine Klage auf Schadensersatz oder Unterlassung vor den ordentlichen deutschen Gerichten in Betracht kommen.
Literatur: Emmerich, V., Kartellrecht, 7. Aufl., München 1994; Rittner, F., Wettbewerbs- und Kartellrecht. Eine systematische Darstellung für Studium und Praxis, 4. neubearbeitete Aufl., Heidelberg 1993; Schlieder, W. C./Schröter, H., Europäische Wettbewerbspolitik, in: Cox, H. et al. (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbs, München 1981, S. 485 ff.; Schmidt, I., Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 4. Aufl., Stuttgart u. a. 1993.
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